最近办案子，发现一个有趣的现象：明明是侦查机关委托鉴定机构作出的鉴定结论，检察机关却不作为“鉴定意见”这种证据形式，而只作为一般的书证提交法庭，意图为何？怎么破？

先抛出三个观点：

Ø  现行法律对于司法鉴定对象范围没有明确完整规定；

Ø  控方主要意图是规避鉴定意见的严格形式要求和鉴定人出庭义务；

Ø  从刑诉法解释第八十七条以及书证的“三性”中，一样能找到破解之道。

（1）

我国《刑事诉讼法》并没有对司法审判程序中所有可能遇到的专业性问题，哪些需要做司法鉴定，作出穷尽性的罗列，仅笼统规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”这就给司法机关在查清事实的程序中自由把握司法鉴定的具体范围授予了一定的裁量权。

全国人大常委会在2015年修订的《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定，国家对从事法医类、物证类、音像资料类鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，以及一个兜底条款，即根据诉讼需要由国务院司法司法行政部门协商最高人民法院、最高人民检察院，对其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项进行确定。

为了进一步实施全国人大的这个决定，司法部联合国家市场监管总局于2018年8月发布了《关于规范和推进司法鉴定认证认可工作的通知》【司发通（2018）89号】，以列表的形式明确了司法鉴定业务范围需要登记或资质认可的项目，有兴趣可以查一下。

确实，法医物证、法医毒物和微量物证是刑事案件审理中最为常见的鉴定种类，根据现行立法必须由登记过的专业鉴定机构出具鉴定意见，除此之外就要由司法机关根据案件需要，委托专业机构、专业人士进行鉴定，如环境损害鉴定、司法会计鉴定、建设工程造价鉴定等。

（2）

最近至少两起案件遇到这种情况：检察机关违背常理地将案件中的鉴定结论，自说自话地不作为“鉴定意见”这种法定证据形式提交法庭，难道是同一个师傅教的，到底葫芦里卖的什么药？

如果是“鉴定意见”，在实务中经常受到辩方各种角度、各种方位的攻击，比如鉴定机构缺乏资质啦，鉴定人没有签名啦，鉴定人没有依法回避啦，鉴定人没有出庭接受交叉询问啦，等等，实在命门太多了，防不胜防，控方此举也是不得已而为之，其实十分好理解。如果将鉴定结论作为一般的书证提交法庭，虽然其证明力不如鉴定意见那样强，但也同时可以规避以上问题，有些问题使辩方无法提出质疑，而即使鉴定结论存在一定的明显问题，也不一定要像鉴定意见要求那样严格，那么容易被否定，作为一般的书证，即便有一些形式或者不十分严重的内容问题，也只不过降低了其证明力而已，不见得一定不被法庭所采信。

最最要命的是鉴定人的出庭义务。《刑事诉讼法》第一百九十二条第三款：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

看见没有，好容易辛辛苦苦得出的鉴定意见，如果法庭认为鉴定人必须亲自出庭接受控辩双方的交叉询问，才能够查清事实的，鉴定人有必须出庭的义务，否则，整个鉴定意见就算是白费了。

而鉴定人出庭，在实务上哪里是说说那么简单，首先鉴定人亲自站到法庭上这件事本身就需要克服很多困难，并且，鉴定人除了要准备好承受控方大大小小的火力攻击以外，还需要鉴定人本人具有十分良好的职业素养和心理素质，心理素质，心理素质，说三遍，有多少鉴定人在法庭上回答辩方尖锐、咄咄逼人的问题时乱了方寸，只要回答中带有“可能”、“也许”、“不确定”等语句，就会大大降低其专业水准，令鉴定意见的说服力大打折扣，最要命的是有可能使法庭采纳辩方的观点而彻底否定这份鉴定意见。

关于这个问题，我建议出庭的鉴定人学习一下“法医学之父”，也是我的精神偶像，伯纳德．斯皮尔斯伯里爵士，看看他在法庭上是如何以镇定自若、出言吐字如板上钉钉的神态和语气，使法庭和陪审团为其意见的专业性，乃至对问题的分析而深深折服。法庭在某种意义上是舞台，只有自信的、充满人格魅力的人才能够征服观众。

（3）

作为辩方，控方这一张牌不按常理出，如何破？

首先，最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第八十七条，已经对这个问题作了补充规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。

经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”

看见没有，这一条其实对无明文规定属司法鉴定范围的专门性问题作出了扩展性规定，以“有专门知识的人”作为鉴定人的补充，拒不出庭作证的，其检验报告一样不应被采信。

从另一个角度，笔者亲自办理的一件案件中，由于情势需要，就将一份鉴定意见当做普通的书证进行质证，有意思的是，在这份结论的开头部分就罗列了其依据的五份法律法规和部门规章等，那好，我们就“以子之矛，攻子之盾”。我把这五份文件打印出来逐条详细研究，果然从结论正文中找到不止一处明显违反这些文件规定的内容，然后整理出详细的律师意见书，指出其无法自圆其说的地方，已经取得了意料之中的收效。一份连真实性都不具备的书证，谈何合法性和关联性呢？

所以，刑事辩护如果顺水推舟地做，想要做出效果，得到各方面的认同，无异于缘木求鱼。原谅我掉文了，不过笔者深信，只有见招拆招、步步为营，才有可能离目标越来越近；讲事实，讲法律，稳扎稳打，才能称得起做了一份合格的工作，共勉。

 作者简介：闫澈律师，北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人，刑事辩护律师，个人公众号“闫律说”，欢迎关注。